A tener cuidado con los “Servicios Digitales”
El asunto en cuestión
- La normativa del Impuesto a la Renta (IR) obliga a efectuar la retención por Impuesto a la Renta por el 30% de la retribución pactada cuando una empresa peruana recibe “servicios digitales” por parte de empresas del exterior, salvo que haya un Convenio fiscal entre los países del proveedor y cliente peruano.
Pero ¿A qué servicios digitales se refiere la legislación? Estos son sus elementos
- Que sea un servicio;
- Que se presente a través del Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por Internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes;
- Que se ponga a disposición mediante acceso en línea;
- Que se caracterice por ser esencialmente automático; y,
- Que no sea viable en ausencia de la tecnología de la información.
Asimismo, la normativa ofrece una lista enunciativa de casos de servicios digitales como el soporte técnico en red, Data warehousing, Application hosting, Application Service Provider, Web site hosting, Banner Addd, pero siempre que cumplan con cada uno de los elementos antes señalados.
Por lo tanto, no todas las prestaciones tecnológicas (de las muchas que abundan en el mercado B2B) califican como “servicios digitales” para fines impositivos, ni se encuentran sometidas al sobrecosto del 30%
La controversia
- Pese a ello, la Administración Tributaria (SUNAT) tiene un entendimiento distinto.
Desde el origen de la regulación de servicios digitales (2004), tanto a nivel de auditorías como de opiniones oficiales (ahora último, el Informe No. 000039-2024-SUNAT/7T0000), considera que todos los servicios listados de manera enunciativo por la normativa califican como digitales, aun cuando no cumplan con todas las características antes descritas, como por ejemplo, que no sean esencialmente automáticos.
- Esto ha generado controversias, donde el Tribunal Fiscal y la Corte Suprema ya han tenido que intervenir en más de una oportunidad, en el caso de las consultorías (comprendidas en la lista enunciativa de servicios digitales), que involucren un asesoramiento a través del correo electrónico, videoconferencias, whatsapp o demás redes sociales (lo que es pan de todos los días en los negocios), y que muchas veces canalizan prestaciones de diversa índole como servicios de gerenciamiento, asesoría empresarial, marketing, comercial o servicios administrativos diversos.
En tales casos, la SUNAT viene exigiendo el pago del Impuesto no obstante que en muchos casos no se trata de servicios esencialmente automáticos, dado que la intervención o asesoramiento humano es relevante, lo que hace además que puedan prestarse en ausencia de tecnología de información (por ejemplo, bajo modalidad presencial).
- El Tribunal Fiscal sin embargo en diversas Resoluciones ha corregido la interpretación de la SUNAT (entre otras, las Resoluciones Nos. 05985-11-2021y 06318-2-2019. En efecto, ha señalado que, a fin de que un servicio califique como un “servicio digital” se debe analizar de manera concurrente todos los elementos constitutivos que incluye su definición
En esa misma línea, la Corte Suprema de Justicia (Casación No. 16003-2023-LIMA y recientemente en la Casación No. 2705-2024-LIMA, ha señalado que la interpretación que la SUNAT postula carece de fundamento, porque los servicios de consultoría deben ser interpretados de forma coherente con los presupuestos base.
Comentarios y Recomendaciones
- Si bien la SUNAT puede tener interés en captar recaudación derivadas de prestaciones tecnológicas (en febrero de 2025 en Ciudad de Panamá el superintendente resaltó ante la comunidad internacional los logros obtenidos por la recaudación de impuestos sobre plataformas digitales), su posición NO tiene sustento legal y termina gravando servicios prestados por proveedores del exterior ejecutados fuera de territorio peruano (que a la fecha no están sujetos a retención porque así lo prevé la ley), en los que el uso de dichas tecnología son básicamente un medio para ejecutar el servicio, pero no su aspecto esencial.
- Atendiendo a que la posición de la SUNAT puede generar un sobrecosto, se recomienda a su Empresa revisar el alcance de los contratos, órdenes de servicio o entregables brindados por el proveedor, cláusulas de asunción de impuestos, así como las opiniones o pronunciamientos antes señalados, a fin de prevenir a su Compañía de cualquier contingencia tributaria.
Juan Carlos Alvarado
Tax & Legal Manager
Russell Bedford Perú